LA NORMA ANTIELUSIVA Y LAS FACULTADES

El pasado 06 de mayo del presente 2019, el Gobierno Central, a través el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) ha emitido el Decreto Supremo N° 145-2019-EF, mediante la cual fueron publicados los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la norma anti-elusiva general, contenida en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario.

Esta norma está compuesta por cuatro (4) capítulos, doce (12) artículos y ocho (8) disposiciones complementarias finales, los cuales vienen a dar fondo y forma a la facultad que tiene la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) para combatir las conductas elusivas que pudieran presentarse y que afecten principios constitucionales tales como el deber de solidaridad, capacidad contributiva, entre otros.

Dentro de las principales definiciones que se establecen en el Decreto y, que son medulares para el campo de aplicación de la norma, se pueden mencionar las siguientes:

• Ahorro o ventaja tributaria: El Decreto Supremo bajo comentario, califica como ahorro o ventaja tributaria a la reducción total o parcial de la deuda tributaria; a la reducción o eliminación de la base imponible; a posponer o diferir la obligación tributaria o deuda tributaria; a la obtención de saldos a favor, créditos, devoluciones o compensaciones, pérdidas tributarias o créditos por tributos; a la obtención de inmunidad tributaria, inafectación, operaciones no gravadas, exoneraciones o beneficios tributarios; a la sujeción a un régimen especial tributario; en resumen, es cualquier situación que conlleve a que la persona o entidad deja de estar sujeto o reduzca o posponga su sujeción a tributos o el pago de tributos.
• Economía de opción: De igual manera y en los mismos términos, considera como economía de opción a la acción de elegir y el resultado de elegir llevar a cabo actos que tributariamente son menos onerosos que otros posibles o disponibles en el ordenamiento jurídico y respecto de los cuales no se presentan ninguna de las circunstancias previstas en los literales a) y b) del tercer párrafo de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario (es decir, que a través de éstos actos jurídicos y económicos no se conlleven a la obtención de ahorros o ventajas tributarias fraudulentas).

La presente norma tiene por objeto desincentivar y, dado el caso, perseguir la realización de actos, situaciones o relaciones económicas que tienen como uno de sus propósitos principales el de obtener un ahorro o ventaja tributaria a través de actos jurídicos y/o financieros deshonestos.

• Actos, situaciones o relaciones económicas en los que no exista correspondencia entre los beneficios y los riesgos asociados (relación costo – beneficio); o tengan baja o escasa rentabilidad o no se ajusten al valor de mercado o que carezcan de racionalidad económica.
• Realización de actividades similares o equivalentes a las realizadas mediante figuras empresariales, utilizando en cambio figuras no empresariales.
• Empleo de figuras legales, empresariales, actos, contratos, o esquemas no usuales que contribuyan al diferimiento de los ingresos o rentas o a la anticipación de gastos, costos o pérdidas.

De llegarse a dar los supuestos para la aplicación de esta norma, puede traer como consecuencia al contribuyente la determinación de la deuda tributaria omitida por parte de la SUNAT, la disminución del importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución que tuviere que hacer el contribuyente de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.

Dentro de los principales aspectos que la Administración Tributaria considerará al momento de evaluar si existen o no suficientes argumentos de forma y de fondo para la aplicación de la presente norma a un contribuyente, se pueden mencionar:

a) La manera en la que el acto o actos fueron celebrados y ejecutados.

b) La forma y la substancia del acto, situaciones o relaciones económicas.

c) El resultado alcanzado bajo las normas del tributo específico bajo análisis, como si la norma anti-elusiva general no aplicase.

d) La naturaleza, pertinencia y esencia de transacciones entre vinculadas y el efecto que éstas tienen tanto en el sujeto fiscalizado, como en el otro vinculado.

En resumen, como se puede observar, esta norma busca evitar los posibles desvíos tributarios que puedan privar la percepción pecuniaria del Estado como agente recaudador a través de la Administración Tributaria. Para ello faculta a la SUNAT para que, al momento de la fiscalización, no solo evalúe las contribuciones de los contribuyentes desde un marco netamente tributario, sino que ahora también considerará aspectos de control interno, mercantiles y financieros donde en muchos casos la base que definirá la aplicación o no de la norma, será la interpretación y criterio del órgano fiscalizador, siempre que su conclusión no sea irrazonable o desproporcionada con las circunstancias donde se fiscalice (Artículo 4 del Decreto).

Estimados amigos empresarios, desde esta tribuna les sugerimos ponerse a buen recaudo y revisar las operaciones económicas que revistan alguno de los presupuestos descritos en la norma, a fin de evitar alguna contingencia con la Administración Tributaria, desde ya quedamos a su disposición para discutir los temas que ustedes consideren más sensibles a este respecto.